“三思而后行。”
——孔子（公元前551—前479年）
本文探讨了在《欧洲专利公约》第162条第4款框架下，欧洲阶段的PCT申请因减少权利要求数量而导致相关权利要求被视为放弃的风险。目前，对该条款的正确解释尚无定论，留下了法律适用的不确定性空间。
问题背景
在提交欧洲阶段的PCT申请时，申请人通常会将权利要求数量缩减至15项，以避免缴纳权利要求附加费(超过15项时，每项需缴纳235欧元；超过50项后，每项额外缴纳580欧元)。
然而，专利代理人在实施这一看似简单的操作时，究竟需要保持何种程度的谨慎？
《欧洲专利公约》第162条第4款规定：“若未按期缴纳某一权利要求的费用，该权利要求应被视为放弃。”
该条款至少存在两种可能的解读，具体如下。
解读一
若在权利要求费用最终缴纳期限届满时，某一权利要求仍存在于申请文件中，且未为其缴纳相应费用，则该权利要求应被视为放弃。
解读二
若某一权利要求在权利要求费用最终缴纳期限届满前的任一阶段曾存在于申请文件中，且未为其缴纳相应费用，则该权利要求应被视为放弃。
据笔者了解，目前尚无任何定论性裁决明确解读一或解读二何者正确。
从条款文义来看，解读一更为直接合理。理由在于，若某一权利要求在费用最终缴纳期限前已被删除，则针对该被删除权利要求的费用并非“应付费用”，因此不应认定该权利要求因未缴费而被放弃。
然而，支持解读二的观点则认为，权利要求是否被删除并不构成影响因素，因为第162条第4款并未规定权利要求需在哪个阶段存在于申请文件中。该条款可被解读为：任何未缴纳相应费用的权利要求，无论是否被删除，均应被视为放弃。
此外，权利要求被视为放弃属于严重的法律后果。这一后果在《欧洲专利局审查指南》E-VIII部分第2.1.3节中作出了明确规定：
“若未按期缴纳权利要求费用，相关权利要求应被视为放弃。依据第162条第4款被视为放弃的权利要求中，未在说明书或附图中以其他形式体现的技术特征，不得在后续程序中重新纳入专利申请，尤其不得重新纳入权利要求中。”
若干应对策略
为谨慎起见，部分专利代理人建议，在提交欧洲阶段的PCT申请并缩减权利要求数量时，可采取以下一种或多种策略：
1. 在说明书中加入与被删除权利要求的表述相对应的发明说明；
2. 将多项从属权利要求合并为一项包含择一性条款的从属权利要求。例如，一项限定某技术特征为红色的从属权利要求与另一项限定该特征为蓝色的从属权利要求，可合并为一项限定该特征为红色或蓝色的从属权利要求；
3. 在说明书中增加声明，明确说明书包含PCT首次提交的专利申请中所有权利要求的保护客体。
上述策略的目的，要么是避免相关权利要求依据第164条第2款被视为放弃，要么是确保若权利要求被认定为放弃，仍可对其进行恢复。
但此类策略既给申请人带来不便，也不利于专利制度整体效率的提升。因此，下文将探讨对第162条第4款的修改方案，以消除上述法律不确定性。在此之前，先对两种解读作进一步分析。
对《欧洲专利公约》第162条第4款的解读
我们可以结合权利要求费用缴纳期限前的修改机会，进一步分析第162条第4款的解读问题。
《专利合作条约》第41条规定：“申请人应在各选定局规定的期限内，享有修改权利要求、说明书和附图的机会。”据此，欧洲阶段的PCT申请申请人可在31个月期限届满前提交自愿修改文件，且在收到依据第161条和第162条作出的官方通知后，还可在6个月内进行修改。
假设某国际专利申请中，权利要求1保护技术特征A，权利要求16保护技术特征A+B。在提交欧洲阶段的PCT申请时，若为避免缴费而删除权利要求16，根据上述解读二，该权利要求将被视为放弃。但权利要求16的保护范围完全落入权利要求1的保护范围之内，因此从逻辑一致性角度，我们不得不提出疑问：权利要求1的部分保护范围是否也应被视为放弃？这一问题随即引发了权利要求虚拟拆分的相关争议，令人联想到近期提交扩大上诉委员会审理的T 0557/14号案件(与“恶意分案”相关)中探讨的问题。
若进一步考虑国际专利申请在国际审查阶段或向欧洲专利局提交自愿修改时，对权利要求进行多次修改的情形，解读二的不合理性将更为凸显。权利要求可能被多次增加、修改和删除，最终缩减至15项。在进入欧洲地区阶段时，申请人本无需缴纳任何权利要求附加费，但根据解读二，究竟哪些在先权利要求会因未缴费而被视为放弃？
对上述问题的分析足以说明，解读一比解读二更具逻辑合理性。此外，若欧洲专利局倾向于采纳解读二，目前理应已出台针对该条款正确解释的裁决。但在尚无相关定论的情况下，第162条第4款的解释仍缺乏绝对的确定性。
欧洲专利局专利法律司/5.2.1处的观点
为厘清上述问题，笔者在2014年与欧洲专利局专利法律司进行了沟通。该部门欣然同意公开其相关意见，但明确该意见仅为针对一般性咨询的回复，对欧洲专利局审理具体案件不具有约束力。
基于此，现将专利法律司的相关意见节选（经笔者精简）刊载如下：
“……仅在《欧洲专利公约》第162条第2款第一句规定的6个月宽限期届满后，才会对是否已足额缴纳应付的权利要求费用作出最终认定。若在该宽限期届满前，因修改申请文件导致权利要求数量发生变化（如删除部分权利要求），则应依据修改后的权利要求计算应付的权利要求费用（《欧洲专利公约》第162条第2款第二句）。该宽限期届满日，是判断经修改的申请文件中，未缴费的权利要求是否依据第162条第4款被视为放弃的关键节点【笔者加黑强调】。因此，第162条第4款中的‘按期’，并非指第159条第1款、第162条第1款规定的期限，而是指第162条第2款规定的宽限期。”
上述观点的适用效果可通过以下示例予以说明：
示例A：某国际专利申请包含25项权利要求。申请人在31个月期限届满前删除了第21—25项权利要求(即在31个月期限内提交了包含20项权利要求的修改文件)，并缴纳了5项权利要求的附加费(对应第16—20项)。
示例B：某国际专利申请包含25项权利要求。申请人在31个月期限届满后、第162条第2款规定的宽限期届满前，删除了第21—25项权利要求(即提交了包含20项权利要求的修改文件)，并缴纳了5项权利要求的附加费(对应第16—20项)。
在示例A和示例B中，第21—25项权利要求均不会依据第162条第4款被视为放弃(但需注意下文最后一段内容)，原因是在依据第162条第4款作出认定的节点(第162条第2款规定的宽限期届满日)，申请文件中已无未缴纳应付费用的权利要求。
与之相对，在以下示例中，相关权利要求将依据第162条第4款被视为放弃：
示例C：某国际专利申请包含25项权利要求。申请人在第162条第2款规定的宽限期届满前未对权利要求作出任何修改，仅缴纳了5项权利要求的附加费(对应第16—20项)。因未在该宽限期内为第21—25项权利要求缴费，该部分权利要求将依据第162条第4款被视为放弃，欧洲专利局将依据第112条第1款就此作出官方通知。
示例D：某国际专利申请包含25项权利要求。申请人在第162条第2款规定的宽限期届满前，提交了包含22项权利要求的修改文件(如在进入地区阶段时)，并缴纳了5项权利要求的附加费(如在6个月宽限期末期)。因未在该宽限期内为第21—22项权利要求缴费，该部分权利要求将依据第162条第4款被视为放弃，欧洲专利局将依据第112条第1款就此作出官方通知。
《申请人指南——第二部分(欧洲PCT指南)》第608—613点，尤其是第609点，对欧洲阶段的PCT申请的权利要求费用问题作出了具有参考价值的解释。