徐俊：作品独创性理论的司法适用研究

来源｜本文刊载于《中国应用法学》2026年第2期，第192-205页）

内容摘要：独创性要求作品源自作者的独立创作且具备最低程度的创造性。从历史来看，英美法系和大陆法系虽继承了不同的法律传统，但从发展脉络来看，两大法系在独创性的司法适用上却已殊途同归。作为作品独创性内涵的创造性既不能从智力机械劳动中产生，也不能从智力技艺劳动中产生。如果作品的表达存在作者主观性的选择、分析和判断，从中可以辨别出属于作者个性的东西，即可认为该表达满足创造性要求。受作品自身性质的影响，作品类型为作品独创性中有关创造性的判别提供了重要线索，不同类型作品体现创造性的空间不同。而创作高度并非作品的可版权性条件，其仅影响作品受保护的强度，决定了作品的保护范围与保护力度。

关键词：作品　独创性　创造性　司法适用

著作权法的目标在于激励更为丰富的信息创造。为了实现这一目标，著作权制度一方面要激励作者，保证独立创作的表达得到保护，禁止他人任意使用并非法获取其市场价值；另一方面又要维护他人接触作品的权利，为社会公众保留不被著作权限制的使用自由，从而确保后续创作的源泉。无论是在英美法系还是在大陆法系国家，均采用独创性这一概念作为作品是否受保护的实质性判断标准。独创性完全可以说是著作权法上最为重要和最为基础的概念之一。

从经济学视角看，纯粹的复制者对授予著作权的对价无所贡献；从非经济学视角看，复制者没有贡献任何属于他自己的东西。通过独创性表达，作者才有资格因其贡献享有著作权从而受到保护，同时保障社会公众享有充分接触的自由权利。在著作权立法目标之下，司法应当如何理解作品中的独创性内涵？法律是直接将著作权授予没有抄袭而通过独自努力创作作品的人，还是应当要求得再多一些？从普遍意义上来说，任何作品都是在前人作品基础上完成的，那么后来者究竟要向知识宝库贡献多少才有资格获得著作权？对这些重要问题的思考正是本文研究的起点。

一、作品中独创性内涵的司法解读

《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第3条在对作品定义时明确提出了关于独创性的核心要件，规定只有具备独创性的智力成果才能成为著作权法意义上的作品。但是对于何为独创性，独创性的具体内涵等问题，法律却没有进一步的规定。

（一）独创性概念的完整诠释

世界各国对独创性的内涵一般都交由法院根据法律传统在具体判例中予以确定。可以说，我国现有模式符合国际上的通例，但困难在于我国著作权法虽始于近代，却由于其间政治历史的巨变而缺乏法律的延续，并没有形成著作权的传统。对独创性内涵的认识在实践中争议颇大，不同法院法律适用的尺度差异较大。有鉴于此，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”该条规定虽然只是针对“由不同作者就同一题材创作的作品”，但是其关于“独立完成并且有创作性”的表述体现了对“独创性”概念内涵的界定，这也反映了我国对两大法系独创性概念的借鉴与吸收。

“独创性”这一著作权法上的概念最早翻译自英语单词originality。根据布莱克法律辞典的解释，著作权法上的originality意思是指作品获得著作权保护的条件，一方面是指著作权作品源自作者的独立创作，这是创作者取得作者身份的重要品质；另一方面是指著作权作品存在最低程度的创造性，这是对作品性质或状态的本质体现。根据辞源探讨，独创性概念蕴含双重内涵。一方面，作品需杜绝抄袭，源自作者个人努力，体现“独”所强调的独立创作；另一方面，创作过程应彰显创新特质，呼应“创”所传达的创造性。这两个维度相互依存、彼此关联，却各自承载独特意义。在作品的“独”和“创”之间存在着一种相反的内在联系，如果作者在作品中独立创作的努力越少，比如文章的内容篇幅短小，那么作者寻求著作权保护的话，就要求作品的创造性含量越多。

（二）独立创作要件的正当性分析

经过前述讨论，我们已经了解著作权作品应当源自作者的独立创作，但为什么著作权保护没有像专利权那样要求新颖性呢？独立创作要件作为一种制度性安排又存在哪些合理性和必要性呢？

从世界各国对作品独创性概念的普遍理解来看，著作权首先要求作品的形成来自作者自身的努力，哪怕与先前的作品有所重复也不影响作品认定，只要这种重复不是抄袭即可。这是对作品独创性意义的国际共识。著作权法之所以在作品赋权时对独创性赋予独立创作这一内涵，主要存在两个考虑：

一是奖励付出努力的作者以鼓励更多创作。由于作者通过自身的努力独立创作完成了作品，为作品的完成支出了全部创作成本，当然有资格作为作者请求获得回报。

二是评估制度设计在效率成本负担上的可行性。制度设计可以考虑将接触证据下的重复认定为侵权，这是因为接触作为可采集证据，对判断行为人主观状态具有直接影响。而故意复制相同内容，在证明要求上更具可操作性，在行为定性上更具可归责性。

如果不是这样，而是扩大作品保护范围，考虑让著作权规范非故意重复，那么情况又会怎样呢？首先，出于巧合而重复，在文学创作规律上不能说绝对没有，但肯定非常少见。其次，防止非故意重复的成本过于庞大，让作者创作时就要阅读或查询所有现存受著作权保护的文献以避免重复，这显然是不具有可操作性的方案。

前述第二个考虑与专利、商标的制度设计明显不同，此类制度机制在专利、商标制度中这种操作却是可行的。一项专利只有在经相关行政机构对以往技术发明进行检索审查后才能被授予。这种程序之所以可行，是因为在大多数情况下，集中紧凑地描述一项发明，并且建立相对较小的类别，从而无需在此范围之外进行检索，这是可能的。该程序使得发明人能够以合理的成本，避免对现有专利构成非故意的侵权。与之不同的是，专利中的查新检索在著作权制度框架中并无适用空间。

著作权法上的独创性要求没有专利法相应的新颖性和非显而易见性要求严格，这是因为专利法的设计服务于其立法中心目的——鼓励促进实质性技术进步的投资，所以专利法只对那些实际代表这种进步的发明提供保护。著作权法的目标在于激励丰富信息的创造，而专利法的目标则在于激励有效信息的创造。独创性服务于前者，而新颖性和非显而易见性则着眼于后者。因此，著作权法的保护标准较专利法要低。

相应地，由于独创性比新颖性较易证明，所以著作权比专利更易获取，但专利却比著作权授予更多的垄断。换句话说，单独有相似就可以构成专利侵权，而只有因为复制（而不是独立创作）产生的相似才能构成著作权侵权。在专利权人仅通过证明实质性相似即可成立侵权的地方，著作权人却要通过实质性相似和复制来共同证明。由于这个原因，著作权比专利更少受到攻击，但权利人受到的法律保护也更为有限。任何作者的成果都建立在前人积淀的基础之上，因此，后续创作者只要未抄袭、窃取该作者的独创性表达，便不构成著作权侵权。

（三）创造性要件的正当性分析

在无形财产领域，识别权利边界远比对有形物的辨别更为复杂。这种特性要求知识产权的权利对象必须与普通客体清晰区分，并能在社会生活中被明确感知。值得注意的是，所有创作都建立在前人智慧基础上，其中大量内容都属于公有领域，真正值得法律庇护的仅是体现创新智慧的核心部分。劳动与创造构成了财产权的自然法根基，而独创性作品正反映了作者富有个性的创造以及勤勉的劳动投入。

当创作者为人类知识体系增添具有识别度的创新贡献时，便自然获得著作权法意义上的“作者”身份。这种蕴含于作品中的创造性印记，正是区分此作品与彼作品的核心标识，构成了作品的本质属性。在著作权视域下，独创性体现为蕴含个性特征的创造性表达——即使这种个性极其细微。缺乏这个基本前提，保护便无从谈起。著作权保护的正当性在于作品必须包含作者独有的人格印记。

具有里程碑意义的Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.案中，Holmes大法官在判词中强调，作者个性始终蕴含某种独特的东西，即便是书写笔迹也承载个体特征。再普通的艺术创作都包含无法忽略的个人劳动结晶，除非法律明确禁止，这种独特性就应当获得著作权保护。该判例确立的核心原则是：相较于既有作品，只要存在作者独立完成的、具有实质意义的可识别差异，即满足独创性标准。 

传统理论表明，独创性要求保护那些在既有作品基础上即使是微小创新的创作，以有效推动著作权制度的根本目标——激励最广泛领域的文艺表达创新。值得强调的是，作品独立完成仅是排除抄袭的基本条件，尚不足以主张著作权保护。独立创作未必蕴含个性特征，甚至创作主体完全可被替代。当作品缺失作者的人格烙印时，不同创作者的替换不会对成果产生实质性改变。真正的独创性应当体现为创造性活动，即通过创新和发展使新作品呈现鲜明个性，与既有作品相比形成价值区隔，而非简单重复。  

这正是我们强调独创性概念中创造性价值的原因。作品的创造性表达是作者在前人积累的成果之上为人类知识宝库作出的富有个性的贡献，“写者”也由此获得“作者”身份。法律所期待的绝非千篇一律的复制品，而是百家争鸣、百花齐放的文化盛景。

二、司法视野下作品独创性内涵的比较研究

由于法律历史发展结果和法律传统的差异，即使是在共同经历过极其相似的经济和社会环境的英美法系和大陆法系这两大法系国家之间，由于对独创性的理解不同，在作品的司法界定和保护上也呈现出差异。鉴于我国著作权法是典型的法律移植制度，对独创性概念的研究尤其需要进行比较分析，既要了解两大法系独创性概念的历史形成，又要把握它们随历史进程的发展方向，以此加深理解，准确把握独创性概念的深刻内涵。

（一）英美法系独创性内涵

在英美法系，其著作权传统所依据的逻辑体现了浓厚的功利色彩，即著作权保护的目的是以尽可能低的代价，激发尽可能多形式的创造性作品的生产。著作权制度的核心目标并非直接保障作者劳动成果，而是运用经济激励手段激发创作投入，进而推动新作品的生产与扩散。在此逻辑框架下，受保护客体自然延伸至智力成果、技艺活动乃至体力劳动所产生的可复制性产物。英美法系国家由此采取的是一种较为宽松的独创性标准，以确保尽可能多的作品纳入著作权保护范畴。

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